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[案情简介]
张某系精神病人，未婚，无子女，亦无兄弟姐妹，父母已先于其去世，并遗留存款若干、房产两处。张某有张甲、张乙两个叔叔。现该二人签订协议，约定：1、由张甲担任张某监护人，照顾张某；2、为张某治病需要，张甲可以处分张某父母遗留之财产；3、张某死亡后，如财产有剩余则由张甲继承。二人持协议申办公证。
[案情分析]
该事项涉及精神病人、精神病人的行为能力、精神病人的监护人担任、监护权、继承权等问题，较为复杂。笔者以为，该协议不符合法律规定，应不予公证。理由如下：
1、无法认定张某为精神病人。本案中，张某所在村委会出具了一份证明，证明张某系多年精神病人，此外并无其他证明材料。确定公民是否为精神病人，关系重大，是一个十分严肃的问题，应该有专门机构进行确认。公证机构不能仅依据村委会一纸证明就认定张某为精神病人。
2、无法认定张某的行为能力。即使认定张某是精神病人，那么张某是无民事行为能力人还是限制民事行为能力人，公证员无法作出判断，也无权作出判断。《民法通则》第十九条规定：精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。因此，在人民法院依法宣告前，公证部门无法判断张某的行为能力。
3、张甲、张乙并非张某近亲属，无权协议确定张某监护人。《民法通则》第十七条规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”张某未婚、无子女、父母已去世，因此没有上述第（一）（二）（三）项监护人。那么，张某有无第（四）项规定的其他近亲属？张甲、张乙是否属于“其他近亲属”？
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第十二条：民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。根据该规定，张甲、张乙是张某的叔叔，不属于其近亲属范围。因此，张甲、张乙不能直接约定由谁担任监护人。
4、张甲担任张某监护人未经有关部门同意。张甲、张乙是张某的叔叔，属于《民法通则》第十七条第五项规定的其他近亲属。根据该条规定，作为“其他近亲属”，张甲或张乙要想担任张某监护人，应该由张某所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会同意，而一旦获得同意，张甲即取得监护资格，没有必要公证了。
5、监护权与继承权是截然不同的两种权利，有监护权不等于就有了继承权。公民是否有继承权，依据的是《继承法》，作为张某的叔叔，张甲不在张某的继承人序列内，因此即使张甲获得了张某的监护权，但也无法获得张某继承人资格，不能以继承人身份继承张某遗产。故张甲、张乙在协议中约定张某死后遗产由张甲继承，违反了继承法的规定。
基于上述原因，笔者认为本协议不能公证。但为了解决当事人的问题，笔者给申请人提出三点建议：
1、为了预防纠纷，张甲可以利害关系人的身份向法院提起诉讼，申请宣告张某为无民事行为能力人。当然，张甲如果觉得将来发生纠纷的可能性较小，也可以不走该程序。
2、张甲、张乙签订协议后，应当向张某所在居委会提出申请，征得居委会同意。居委会同意后，张甲就取得对张某的监护资格，可以行使监护权。
3、如果张某住所地的居委会同意由张甲担任其监护人，那么在张某死亡后，张甲能否取得其遗产？笔者以为张甲能获得张某遗产，但不是基于继承人身份。《继承法》第十四条规定：继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。张某没有法定继承人，张甲作为其监护人，既然对其尽到了扶养责任，根据上述规定，张甲可以分得适当遗产。何为适当？法律没有规定。根据本案具体情况，将张某遗留的全部遗产分给张甲，应该算是适当的。
[分析与点评]
真实合法是公证的基本原则，这就要执业公证员严格依法办理各类业务，依法搜集有效证据，不能想当然，更不能超出自己的专业范围对事实作出认定。公证不是万能的，也并非任何事情都能公证。
（日照市阳光公证处 司欣刚 ）
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